Mai 312014
 

L’IABD… a été auditionné le 13 mai 2014 par le CSPLA (Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuel et Artistique) dans le cadre de sa mission relative à la transposition de la directive 2012/28/UE sur les œuvres orphelines. L’IABD était  représenté par Dominique Lahary et Christophe Pérales.

Déclarations liminaires et remarques générales des représentants de l’IABD

Il y a une contradiction entre le considérant 1 de la directive qui évoque la « numérisation à grande échelle » des « bibliothèques, des établissements d’enseignement et des musées accessibles au public, ainsi que des archives, des institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et des organismes de radiodiffusion de service public » et la complexité du dispositif prescrit, avec sa recherche diligente, incompatible avec la numérisation de masse.
Il y a une contradiction entre le dispositif de la directive qui permet la reproduction et la mise à disposition gratuite par ces organismes des œuvres orphelines mais met à leur charge la recherche diligente, et celui de la loi française du 1er mars 2012 qui confie les recherches diligentes à un organisme agréé mais en rend l’utilisation payante pour les bibliothèques pendant 10 ans.

Il en est de même de la définition des oeuvres orphelines qui diffère (voir dans la réponse au questionnaire).

D’une manière générale le dispositif prévu par la directive est d’une grande lourdeur pour traiter de cas qui peuvent être considérés comme rares, en tout cas au regard des usages.

Quant aux ayants droit qui se signaleraient ou viendraient à être découverts au terme de recherches, n’oublions pas qu’il s’agit bien souvent non pas d’auteurs mais d’héritiers (qui certes ont les mêmes droits).

Rappel de la déclaration IABD du 5 mars 2012 réagissant à la promulgation de la a loi n° 2012-287 du 1er mars 2012 relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du xxe siècle
Les autres publications du site de l’IABD avec le mot clé “oeuvres orphelines”.

Réponses au questionnaire du CSPLA

Une remarque préalable s’impose : quoique la directive 2012/28/UE ambitionne dès son premier considérant de traiter la question des oeuvres orphelines dans la perspective de la numérisation de masse, les dispositions qu’elle définit à leur égard sont incompatibles avec une telle ambition. L’on peut même avancer qu’en regard des enjeux économiques réellement concernés par la question des oeuvres orphelines, le dispositif défini par la directive s’avère largement disproportionné. Il est dommage que cette option maximaliste ait prévalu, et pour l’IABD, la transposition en droit français devrait tout faire pour alléger le dispositif, dès lors que les intérêts des ayants droit sembleraient raisonnablement garantis.

1. Objet et champ d’application / Définition

1. la définition des œuvres orphelines est-elle claire ?

La directive indique les deux éléments essentiels : l’absence d’identification mais aussi le fait que, l’auteur ou les auteurs identifiés, il soit impossible de les retrouver, eux ou leurs ayants droit, pour négocier les droits requis.
Toutefois, une divergence existe entre le texte de la directive et le droit français actuel : la loi nationale prévoit en effet que “Lorsqu’une oeuvre a plus d’un titulaire de droits et que l’un de ces titulaires a été identifié et retrouvé, elle n’est pas considéré comme orpheline.”, alors que la directive raisonne à l’inverse (même si seulement certains des ayants droit ont pu être identifiés et localisés, l’oeuvre peut être, avec le seul accord de ces derniers, considérée comme orpheline). La directive règle ainsi de manière élégante la question des oeuvres incorporées : s’il n’est pas, comme cela été avancé lors de l’audition, dans l’intention du CSPLA de préconiser que les oeuvres graphiques ou photographiques incluses dans les ouvrages imprimés soient exclues du champ de la transposition française de la directive, il sera alors possible de procéder, avec l’accord des ayants droit identifiés et localisés, à la numérisation des livres illustrés partiellement orphelins (de même pour les pièces musicales incorporées des films partiellement orphelins, etc.).
Enfin, la bonne sécurisation des acteurs passe par l’alignement des caractéristiques de la recherche d’ayants droit exigé dans le droit français sur la caractérisation adoptée par la directive : une recherche qualifiée simplement de diligente (le sens du terme étant par ailleurs suffisamment précisé par la directive et son annexe) et non de “diligente, avérée et sérieuse”.

2. la notion d’œuvres audiovisuelles et cinématographiques inclut-elle les vidéogrammes ?

Les vidéogrammes ne sont pas cités dans le champ de la directive. Ce qui est assez surprenant : ne seraient donc concernés par le champ de la directive que les oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles hors supports, donc en ligne. Mais quel intérêt alors à numériser des oeuvres orphelines déjà nativement numériques ? En fait il y a fréquemment dans les textes juridiques une hésitation entre la désignation par le support ou par le type d’oeuvre. Or ce qui est protégé par le droit d’auteur est toujours une oeuvre, c’est-à-dire  quelque chose d’immatériel. Du moment que la directive inclut “les oeuvres cinématographiques et audiovisuelles”, et qu’elle n’en précise pas le support (pellicule, bande magnétique, DVD, fichier diffusé en streaming, …), les vidéogrammes sont inclus. Et du reste, rien n’empêche la transposition française d’aller plus loin sur ce point : dans le domaine audiovisuel et cinématographique, on ne voit pas d’oeuvres susceptibles de générer des droits d’auteur conséquents qui seraient aujourd’hui orphelines ; en revanche, il existe nombre de documentaires ou d’archives plus confidentiels et manifestement orphelins, dont la diffusion numérique apporterait beaucoup aux chercheurs et érudits.

Phonogrammes et vidéogrammes posent en outre la question des droits voisins, dont la directive ne dit rien : là encore, il semblerait proportionné et sans risque excessif pour les ayants droit que la transposition française de la directive raisonne comme pour le droit d’auteur, en considérant comme orpheline toute oeuvre dont seulement une partie des ayants droit, y compris les détenteurs de droits voisins, n’ont pu être identifiés et localisés, dès lors que ceux qui ont pu l’être ont donné leur accord.

3. une œuvre peut-elle être considérée comme orpheline au sens de la directive en l’absence de titulaire sur les droits numériques ?

Considérer qu’est orpheline toute œuvre dont le titulaire des droits numériques n’est pas identifié donnerait une extension considérable à la notion d’orpheline : il y a une majorité d’œuvres sous droits dont on connaît le titulaire pour le monde analogique mais pour lesquelles les droits n’ont jamais été négociés pour le support numérique. Or, si à terme ce qu’on veut faire c’est réduire le nombre d’orphelines (en créant des registres d’ayants droit, etc.), ce n’est pas une voie dans laquelle il semble raisonnable de s’engager.

4. volumétrie : quelle est votre estimation sur le nombre et la typologie des œuvres potentiellement concernées dans votre secteur ?

Personne ne dispose d’éléments de volumétrie précis, d’autant que le nombre d’oeuvres orphelines varie aussi en fonction de la définition qu’on en donne (cf. réponse à la question 1.a ci-dessus, sur le point des oeuvres collectives). Ce qui est certain, c’est qu’en excluant les photographies et les images du champ de la directive, l’on a fait perdre beaucoup d’intérêt à ce texte pour les archives et les bibliothèques. Il y a en effet peu de livres orphelins : les oeuvres anonymes ou pseudonymes sans identification de l’auteur sont rares, et les bibliothèques, notamment la BnF à travers les entrées au Dépôt légal, maintiennent des fichiers d’autorités pour les auteurs (noms de personnes et collectivités) qui rendent les défauts d’authentification assez exceptionnels. En revanche, bien des archives et des bibliothèques possèdent des quantités parfois très importantes de photographies très probablement orphelines présentant un grand intérêt historique et documentaire, mais dont la numérisation n’est pas juridiquement sécurisée : il serait dommage d’attendre que ces fonds disparaissent physiquement avant que la loi ne se penche sérieusement sur cette question. Il est ainsi souhaitable que les mécanismes prévus par la directive pour expertiser à l’avenir cette question débouchent rapidement sur des dispositions effectives : procrastiner de manière excessive, c’est prendre le risque à terme que personne ne puisse tirer parti de ces photographies, ni les ayants droit éventuels, ni l’intérêt général.

5. pour définir le champ des bénéficiaires, peut-on se référer à des catégories juridiques existant déjà dans le droit français ?

Il semble suffisant de s’appuyer en la matière sur la définition :
– des bénécifiaires actuels des exceptions dites “conservation” et “pédagogie et recherche” introduites en droit français par la loi DADVSI (bibliothèques accessibles au public, musées ou services d’archives) ou les accords sectoriels chargés (transitoirement ?) d’en assurer l’application ;
– du Code du patrimoine, pour les “institutions dépositaires du patrimoine audiovisuel et sonore” mentionnés dans la directive (institutions françaises en charge du Dépôt légal).

6. les « missions d’intérêt public » mentionnées aux articles 1 et 6 correspondent-elles en droit français aux missions d’intérêt général, de service public, ou à d’autres notions ?

La notion d’intérêt public est plus large que celle d’établissements accessibles au public : on peut citer les exemple de la Fondation Vuitton pour la création, qui est ouverte aux chercheurs ; ou encore d’associations qui entendraient diffuser une partie de leur patrimoine sur Internet mais qui n’ont ni bibliothèque ni service d’archives organisés ; etc.

7. que recouvre la notion d’œuvres « rendues publiquement accessibles » (article 1 § 3 de la directive) ?

La notion retenue par le droit communautaire d’oeuvres “rendues publiquement accessibles” est bien plus large que ce que retient le droit français. Elle inclut par exemple la pratique du prêt, qui donne droit à compensation alors même qu’en la matière, l’effectivité d’un préjudice conséquent, même potentiel, reste à démontrer.
L’IABD préconise de s’en tenir strictement en la matière à ce que connaît le droit français : est rendu publiquement accessible ce qui est représenté, ou, hors exception pour copie privée, reproduit.

8. faut-il faire usage de la possibilité de limiter l’application de l’article 1 § 3. de la directive aux œuvres et phonogrammes déposés auprès des organismes bénéficiaires énumérés au §1 de ce même article avant le 29 octobre 2014 ?

Cela ne semble pas souhaitable : la directive n’empêche nullement la réapparition d’oeuvres orphelines après le 29 octobre 2014. Seule le partage des données relatives aux ayants droit, à travers par exemple la constitution d’un registre européen, pourrait résorber à terme le phénomène de l’orphelinat des oeuvres.
Par ailleurs, certains documents, comme les thèses ou les rapports scientifiques, ne sont généralement pas publiés (on parle de littérature grise) mais ont été mis à la disposition du public sous forme imprimée, dès lors que l’auteur a donné son consentement en ce sens. Or souvent, si l’auteur peut être en ce cas identifié, il n’est pas forcément possible de le localiser pour connaître son souhait d’une diffusion sous forme numérique : l’oeuvre est orpheline au sens de la directive. Et son intérêt pour la recherche peut être important : la connaissance des résultats négatifs de la science par exemple (expériences n’ayant pas abouti, etc.) est d’une importance économique croissante pour de nombreux domaines de la recherche appliquée (par exemple l’industrie pharmaceutique).

9. quelle articulation faut-il prévoir avec le régime des livres indisponibles (voir sur ce point le 4e considérant de la directive) ?

Dans le dispositif prévu en France pour les oeuvres indisponibles, déjà mal taillé, la mise à disposition de livres orphelins numérisés est soumise pendant 10 ans au paiement d’une licence, et libre de droits à l’issue de ces 10 ans, mais pour les seuls usagers des bibliothèques propriétaires du livre concerné (accès sur extranet), et à condition qu’un avis motivé de la société de gestion collective ne s’oppose pas à cet usage.
Ce dispositif, qui dans les faits ne concerne que très peu d’oeuvres (il y a peu d’ouvrages orphelins, et surtout, très peu qui intéressent véritablement un lectorat), est, au regard des enjeux commerciaux concernés, excessivement complexe et limité (accès sur extranet, pour les seuls usagers des bibliothèques, à l’exclusion de tout autre institution culturelle ou scientifique). Il manque en outre de lisibilité, génère des irrépartissables est subordonné à des autorisations de la société de gestion collective, à la fois juge et partie. La logique veut que l’ensemble des oeuvres orphelines soit géré par le même dispositif : celui proposé par la directive, même s’il est loin d’être idéal, présente beaucoup moins d’inconvénient que le dispositif français actuel, qui devrait donc être modifié à l’occasion de la transposition. A défaut d’efficience, le système aurait alors au moins celui de la lisibilité : une loi purement française pour les indisponibles, une directive européenne transposée pour les orphelines.

 

2. Recherches diligentes

1. définition des sources de recherche : y a-t-il lieu de préciser ou compléter la liste annexée à la directive ?

La liste est suffisamment étoffée. Quant à la préciser, cela ne semble pas opportun, à moins de vouloir sans cesse mettre à jour cette annexe. Définir un code des bonnes pratiques adossé à l’annexe apparaît à l’IABD une voie plus pragmatique et plus adaptée.

La transposition de la directive devrait en outre garantir aux bibliothèques et autres institutions culturelles concernées que l’accès aux sources nécessaires à une recherche diligente sera gratuite, soit qu’une exception soit prévue, soit que les sommes perçues dans ce cadre soient reversées aux institutions publiques en dédommagement du coût de leur recherche.

Enfin et surtout, il y a à prévoir la mise en commun des résultats des recherches diligentes : les technologies du web de données (ou web sémantique) sont probablement de bonnes candidates pour ce faire, bien meilleures que des dispositifs plus datés et plus coûteux comme la création d’une base unique ou la fédération de bases nationales via un métamoteur. Les grandes agences bibliographiques nationales pourraient se voir confier ces missions, proches du travail qu’elles opèrent déjà à travers le maintien de fichiers d’autorités, dans le cadre du Contrôle bibliographique universel (CBU). C’est du reste le sens de la proposition 79 du rapport Lescure, suite à laquelle la DGMIC a lancé une étude de faisabilité.

2. quelle articulation faut-il prévoir entre la base OHMI et les autres bases européennes existantes de type Arrow ou Forward ?

Voir réponse à la question précédente

3. y’a-t-il lieu de prévoir un contrôle autre que celui du juge sur le caractère diligent des recherches ?

Non

4. comment contrôler que le pays qui effectue les recherches est bien le pays de première publication ou de première radiodiffusion au sens de l’article 3§3 de la directive ?

Les institutions chargées du Dépôt légal disposent de ces éléments d’information.
A défaut, on pourrait concevoir qu’un faisceau d’indices (langue de publication, etc.) devrait permettre de faire aboutir ce type de recherche, si nécessaire.

5. quelles difficultés pourraient susciter la mise en œuvre du principe de reconnaissance mutuelle ? Comment pourrait-on y remédier ?

Le principal intérêt de la directive dont il est question est précisément de prévoir un effet transfrontalier. Sinon, pourquoi recourir à une législation communautaire ?
La question est plutôt celle de la mise en commun des informations déjà disponibles et des recherches diligentes qui seront effectuées au cours du temps : voir ci-dessus réponse à la question 2. a.

6. quelles difficultés suscite le traitement particulier des œuvres incorporées ? Comment pourrait-on y remédier ?

La France peut aller plus loin que la directive en considérant que les oeuvres incorporées (musiques de films, images ou photographies de la presse ou des livres illustrés, etc.) font partie du champ de la transposition.

 

3. Fin du statut d’œuvres orphelines

1. selon quelles modalités peut-il être mis fin au statut d’œuvre orpheline ? Comment et auprès de qui un ayant-droit doit-il se manifester pour faire sortir une œuvre de l’orphelinat ?

Il est impératif que la transposition de la directive fixe clairement les pièces justificatives à fournir par les ayants droit concernés : l’exemple du dispositif pour les indisponibles montre qu’il est délicat de les réclamer pour l’institution ayant numérisé et mis en ligne l’oeuvre concernée, et que cette démarche est très mal vécue par les ayants droit.
Au titre des droits moraux de l’auteur, ce dernier doit pouvoir obtenir dans un délai très bref, à définir par la loi, la cessation de la mise à disposition de l’oeuvre sur les réseaux.

Pour les droits patrimoniaux, dans la mesure où l’institution qui a numérisé et mis en ligne ne tire aucun avantage commercial et a bien précisé que le fichier mis à disposition n’est reproductible que dans le cadre de l’exception pour copie privée, une compensation équitable et suffisante semble consister en la remise aux ayants droit d’un exemplaire du fichier numérisé (créé, rappelons-le, sur fonds publics). Du reste, les cas où les ayants droit pourront se prévaloir de droits d’exploitation sur la version numérique de l’oeuvre devraient logiquement être assez rares, vu la période chronologique actuellement concernée. Et dans son considérant 18, la directive rappelle que  le niveau de la compensation équitable est déterminé, en tenant compte des « objectifs des États membres en matière de promotion culturelle, du caractère non commercial de l’utilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs liés à leur mission d’intérêt public, comme la promotion de l’apprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de l’éventuel préjudice causé aux titulaires de droits ».

2. quelles doivent être les conséquences de cette manifestation sur les exploitations en cours ?

Voir réponse à la question précédente

3. comment déterminer les modalités de calcul et de versement de la compensation équitable ?

Voir réponse à la question 3. a.

4. comment appliquer les règles de prescription de droit commun à la compensation équitable ?

La durée de 5 ans prévue pour les actions civiles semble adaptée comme délai de prescription : au-delà, les ayants droit pourraient réclamer la cessation de la mise en ligne, mais en aucun cas une compensation quelle qu’elle soit.

 

4. Utilisations

1. quelles peuvent-être les utilisations autorisées dans le cadre de la directive ?

Reproduction et représentation, dès lors qu’aucun profit commercial n’est recherché et que la reproduction s’exerce dans les limite de l’exception pour copie privée.
Toutefois, il devrait être possible (et simplement possible) pour l’institution qui a numérisé et mis en ligne de demander, dans le cadre de services de numérisation à la demande (et dans ce seul cas) une participation financière de manière à couvrir ses coûts, dès lors qu’elle ne tirerait aucun bénéfice de cette participation.
A noter que le catalogage et l’indexation, qui figurent curieusement dans la directive mais ne concernent pas le droit d’auteur, n’ont pas à être autorisés par la transposition française du texte.

2. que recouvrent les frais de numérisation et de mise à disposition du public visés au 2. de l’article 6 ?

Pour l’IABD, il s’agit essentiellement des coûts de numérisation, de catalogage et de recherche diligente eu égard aux missions de service public des bénéficiaires du dispositif, au sens de la directive, demander aux usagers une participation financière pour l’accès à des oeuvres orphelines n’a de sens que dans le cadre de services de numérisation à la demande.

3. à quelles fins et dans quelles conditions peut-il être fait appel à des partenariats public-privé (4. de l’article 6 de la directive) ?

Ce sont les opérations de numérisation qui sont concernées.
Dès lors que le PPP est économiquement favorable au(x) partenaire(s) public(s) et que l’intérêt général (et non l’intérêt de la seule institution qui y recourt) prévaut, l’IABD considère cette source de financement comme intéressante : ces conditions étaient par exemple remplies pour le PPP signé l’an dernier entre BnF-Partenariats et Memnon-Believe (qui concerne probablement un nombre conséquent d’oeuvres indisponibles), pas pour celui conclu entre BnF-Partenariats et Proquest.
Cela dit, le texte de la directive exclut a priori la revente par le partenaire privé sous forme de base de données payantes. L’on voit mal dès lors comment des PPP seraient possibles dans ce domaine, le principal modèle économique en vigueur étant précisément celui-là. Mais le mécénat est toujours possible, c’est vrai.

4. faut-il imposer des mesures de contrôle d’accès ou de limitation des possibilités de reproduction par l’utilisateur des œuvres mises à disposition du public ?

L’IABD est absolument opposée à cette idée, qu’il s’agisse de mettre en place une authentification obligatoire (extranet) ou des mesures techniques de protection (DRM).
Tout d’abord c’est aller contre l’esprit même de la directive, et rendre de facto impraticable l’exception dite “enseignement et recherche” de la DADVSI. Par ailleurs, ce type de dispositifs s’avère coûteux, et, dans le cas des DRM, son efficacité est toujours transitoire. Enfin, les DRM sont eux mêmes protégés par le droit de la propriété intellectuelle : dans le cas, le plus fréquent, où l’on ne retrouve jamais les ayants droit de l’oeuvre, faut-il s’exposer à perdre également la trace du propriétaire de la DRM, et créer des DRM orphelines ?

Une communication claire, en direction de l’usager final, sur ce qu’il peut ou ne peut pas faire (interdiction de toute exploitation commerciale, reproduction limitée à l’exception pour copie privée), est nettement suffisante selon l’IABD, la loi ayant par ailleurs prévu des sanctions pour les contrefacteurs.

5. comment traiter le cas particulier de l’utilisation des œuvres déclarées libres par leurs auteurs ?

Même si ces oeuvres restent protégées par le droit moral de l’auteur, elles n’ont pas vocation à entrer dans le champ de la directive, puisqu’elles sont toujours reproductibles : les conditions les plus drastiques des licences Creative Commons (CC) permettent une reproduction à l’identique si les fins poursuivies ne sont pas commerciales. Seules des conditions allant au-delà des conditions de la licence impliqueraient obligatoirement une autorisation ad hoc de l’auteur.

Il est par ailleurs à noter que généralement des métadonnées sont attachées aux licences CC, limitant ainsi en ce cas le risque d’orphelines. S’il est certes toujours possible qu’une oeuvre soit reprise sans mention de sa licence, la diffusion même de l’oeuvre sous licence CC doit permettre facilement de retrouver l’identité de son auteur… alors que les systèmes de gestion collective obligatoire ne sont pas à même, par définition, de traiter de manière différenciée les oeuvres déclarées libres par leurs auteurs.

 

5. Autres observations

1. lorsqu’il n’est pas possible d’identifier l’auteur ou l’ayant-droit, à quelle date une œuvre orpheline entre-t-elle dans le domaine public ?

Il conviendrait en ce cas d’opter le même régime que celui des oeuvres anonymes : 70 ans après la date de publication (ou la date probable, si cette dernière n’est pas mentionnée). Dans le cas où l’ayant-droit serait identifié et localisé, l’on rebasculerait dans le régime classique d’entrée dans le domaine public (70 ans après la mort de l’auteur).

2. avez-vous d’autres observations ou propositions à formuler ?

Réponse-IABD-CSPLA-Oeuvre-Orphelines

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